01

根据央行、网信办、最高法、最高检等十部委发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，绝大部分虚拟货币相关的业务活动属于“非法金融活动”，包括行政违法的和构成犯罪的，对前者依法取缔，对后者依法追究刑事责任。

实际上，上述规定并非一刀切，而是为个人之间合法买卖虚拟货币的行为留下了法律允许的空间。

*《中国人民银行、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部、市场监管总局、银保监会、证监会、外汇局关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）

（二）虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（四）参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。

02

从构成要件来看，违反“国家规定”是成立非法经营罪的前提之一。

关于“国家规定”的内涵，《刑法》第96条明确为：（1）全国人大及其常委会制定的法律和决定：（2）国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。当前与虚拟货币相关的监管文件均为通知或公告，其发布机构是央行、网信办、公安部、银保监会等部委，属于国务院有关部门制定的部门规章，其法律效力不及“国家规定”。因此，根据罪刑法定原则，上述监管文件定义的“非法金融活动”一般不能认定为非法经营罪，至多是行政违法。

*《刑法》

第九十六条 本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

03

从买卖虚拟货币行为的性质来看，“一方交币，一方交钱或转账”是否属于支付结算行为？

根据最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》及两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，“支付结算业务”的对象是法定货币，支付结算的本质是资金转移和结算清偿，而从事支付结算这一业务需要获得相应的资质（如支付业务许可证）。

个人之间买卖虚拟货币时，转出和接收的虚拟货币并非法币，不属于资金转移和结算清偿；在个人银行账号之间收款和转款，也是基于银行账号的合法常规功能，故不属于“支付结算业务”；此外，个人之间的偶发交易行为，连经营行为都谈不上，更不可能构成非法经营罪。

如（2021）沪02刑终467号一案：

C某在买卖泰达币时，为避免银行账户收到赃款被冻卡，特指示多位亲友办理大量他人信用卡进行操作。对此，公诉机关认为C某构成非法经营罪，法院经审理认为泰达币具有市场价值，不应否定其财产属性，在现有法律未明确禁止个人持有和买卖虚拟货币的前提下，C某不构成非法经营罪。

当然，C某虽不构成“支付结算型”非法经营罪，但其指示他人办理大量非本人信用卡，并使用他人信用卡炒币的行为，可能构成妨害信用卡管理罪；如果明知买卖虚拟货币的钱涉及赃款仍参与的，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪或洗钱罪。

*《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（2017年）

（三）非法经营资金支付结算行为的认定

18、支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。

*《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年）

第一条 违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：

（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

（三）非法为他人提供支票套现服务的；

（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

1.尽管对虚拟货币相关活动的监管很严，但个人之间买卖虚拟货币的行为仍有合法的空间。

2.当前有关虚拟货币的监管文件，均为部门规章，不属于《刑法》中的“国家规定”；监管文件定义的与虚拟货币相关的“非法金融活动”属于行政违法，一般不构成犯罪。

3.个人之间买卖虚拟货币，其对象并非法定货币，其行为不属于资金转移和结算清偿，故不属于“支付结算业务”，不构成“支付结算型”非法经营罪。

4.个人之间买卖虚拟货币的过程中，若存在违规办理并使用非本人信用卡、明知交易款项来路不明仍参与的情形，则可能涉嫌妨害信用卡管理罪、帮信罪、掩隐罪等。